نکاح فضولی

---

نکاح در لغت به معنی وطی و عقد به وطی و تزویج» و فضولی یعنی آنکه بی‌جهت در امور دیگران مداخله کردن استو در اصطلاح فقهی عقدی است که شخص ثالث (بدون این که اصالتاً یا به طور وکالتی ماذون در امر نکاح باشد) دو نفر را به ازدواج هم درآورد. به بیان دقیق‌تر «عقدی که از غیر وکیل و ولیّ صادر شده باشد «فضولی» نامیده می‌شود، چه از دو طرف فضولی باشد، یا از یک ‌طرف، و چه مورد عقد، صغیر باشد یا کبیر، و چه عقدکننده خویشاوند شخص مورد عقد باشد مانند برادر و عمو و دایی، یا بیگانه باشد. و عقدی که از ولیّ یا وکیل به صورتی که در آن ماذون نبوده، صادر شود _ به اینکه ولیّ، عقد را بر خلاف مصلحت واقع سازد، یا وکیل برخلاف آنچه که موکّل تعیین نموده عقد نماید _ از موارد فضولی است.»
در فقه، نکاح فضولی همانند بیع فضولی مورد قبول مشهور فقها است، به این معنی که به عقیده آنان چنین عقدی از اساس لغو و باطل نیست یعنی قبل از اجازه یا رد آن، نه صحیح و نافذ است و نه لغو و باطل، پس «با اجازه صحیح می‌شود» و با رد آن، باطل می‌گردد. عقد صحیح مرکب از توافق، قصد و رضای طرفین است، اما در نکاح فضولی این دو شرط یافت نمی‌شود و این عقد فضولی ممکن است تنها از جانب دختر (ولی او) فضولی باشد و ممکن است از دو طرف عقد (ولی دختر و زوج) باشد. و چنانچه که گذشت این در صورتی است که «ولیّ، عقد را برخلاف مصلحت شخص مولی‌علیه واقع سازد» و الا عقد او فضولی نخواهد بود.
عاقد عقد نکاح، باید دارای شرط کمال، بلوغ، عقل باشد «عقد فضولی نیز در صورتی نافذ است که عاقد به چنین صفاتی آراسته باشد» هر چند این عمل را بدون قصد و نیت فضولی انجام داده باشد. پس «نه قصد فضولی بودن در وقوع عقد به‌طور فضولی معتبر است و نه التفات و توجه به فضولی بودن؛ بلکه معیار در فضولی بودن و عدم آن، این است که عقد به‌حسب واقع از غیر کسی که او مالک عقد است واقع شود، اگرچه خلاف آن را خیال نماید. بنابراین اگر خیال کند که ولیّ یا وکیل است و عقد را واقع سازد آنگاه خلاف آن آشکار شود فضولی است و با اجازه صحیح می‌شود. همان‌طور که اگر اعتقاد داشته باشد که وکیل یا ولیّ نیست پس عقد را به‌عنوان فضولی بودن واقع سازد سپس خلاف آن معلوم شود، عقد صحیح و لازم است و به اجازه توقف ندارد، البته با فرض اینکه مصلحت رعایت شده باشد.
یکی از مباحثی که در نکاح فضولی مورد نظر است، بحث «ولایت و متولی عقد شدن» است، در نکاح دختر خواه صغیره، خواه غیر آن، ولایت پدر و جد پدری شرط است به طوری که آن دو می‌توانند بدون اطلاع دختر، متولی امر نکاح شوند اما چنین حقی «برای مادر و جد مادری در نظر گرفته نشده است.» البته ناگفته نماند چنین امتیازی تا زمانی به قوت خود باقی است که مفسده‌ای به دنبال نداشته و مصلحت دختر به طور تمام و کمال در نظر گرفته شده باشد زیرا اگر در امر نکاح مصلحت و شأن دختر در نظر گرفته شود حکم مسأله همانند نکاح فضولی خواهد شد.»
نکته‌ای که می‌توان به آن اشاره کرد در مورد «نکاح دختر صغیری است که توسط ولی او انجام می‌شود» که اگر چنین عقدی صورت پذیرد، عقد نکاح، عقدی لازم می‌شود و بعد از بلوغ دختر خیار فسخ ندارد در صورتی که اگر این ازدواج توسط غیرولی (که همان نکاح فضولی محسوب می‌شود) انجام پذیرد، خیار برای دختر ثابت و صحت عقد] متوقف بر رضایت او است.
در موضوع ازدواج چگونه می‌توان به رضایت زوجه پی برد، در کتاب وسائل الشیعه شیخ حر عاملی آمده است «در نکاح غیر صغیره بکر، سکوت دختر علامت رضایت است» و در غیر صغیره«رضایت حاصل نمی‌شود مگر با لفظ معتبر.»
حال لازم است در مورد حکم و صحت و سقم چنین نکاحی بحث شود که آیا چنین نکاحی صحیح است یا خیر، و اگر صحیح است این صحت مشروعیت دارد یا نه؟ در پاسخ باید گفت که: «نکاح فضولی صحیح ولی غیرلازم است و در صورتی که ولی آن را تنفیذ نماید،[[عقد صحیح و لازم، و در غیر آن باطل می‌شود.» و این اذن ولی بدون آن که در آن فوریت شرط باشد، به لفظ و کلمه خاصی هم، وابسته نیست و حتی برای استفاده از چنین خیار‌ی زمان محدود و معینی وجود ندارد ولی نکته مهم این است که «اگر ولی آن را اذن دهد، حق رد آن ساقط می‌شود و اگر آن را رد و ترک کند دیگر حق رجوعی برای وی باقی نمی‌ماند.»
نظر شهید ثانی در مورد روایتی که «محمدبن مسلم از امام محمدباقر (علیه السلام) نقل کرده، که مردی در حالی که غایب بوده، مادرش زنی را به عقد او درآورده، امام (علیه السلام) فرمودند: «نکاح جایز است، اگر بخواهد آن را قبول و اگر نخواهد آن را رد می‌کند.» این است که «تنفیذ عقد نیاز به صیغه خاصی ندارد» زیرا اجازه کاشف از صحت عقد است و نیاز به صیغه جدید ندارد.»

۱ - پانویس

---